文章编号：1008-4355（2013）03-0089-12
收稿日期：2013-04-21
基金项目：2009年度国家社科基金项目“宽严相济刑事政策实施机制研究”（09CFX057）
作者简介：姜涛（1976-），男，河南南阳人，南京师范大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师；吴文伟（1959-），男，江苏常州人，江苏省常州市高新区人民检察院副检察长。
摘 要：
罪刑法定原则必须与时俱进，刑法规范内容的多样化必然带来罪刑法定原则内容的多样化，但罪刑法定原则长期被学界定位为犯罪与刑罚的法定化，无法充分体现其限制刑罚权滥用的制度价值。随着刑事司法中的最大问题由罪刑擅断到量刑不公的转变，罪刑法定原则的内涵亦应该有所拓展，即从“犯罪与刑罚之法定化”的二元格局迈向“犯罪、刑罚与量刑之法定化”的三元格局。其中，评价范围与评价方法的法定化，就是量刑法定化的题中之义。
关键词： 罪刑法定原则；自由裁量权；量刑法定化；刑罚权
中图分类号：
DF613
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.02.12
一、问题的提出
任何理论都有一个与时俱进的问题。按照现代法学观点，作为知识形态，法学是为法律发展服务的，并最终受制于法律发展赖以发生的法律实践需要。反之，当法律实践的需要发生变化之后，法学理论的形态也应该及时做出调整，这样的例子随处可见，古典学派与实证学派的握手言和即为大家熟知的例子。于此，刑法理论的发展总是同现实的刑法发展及其实际需要相联系，脱离法律发展及其实际需要的刑法理论仅具有书本意义，难以对法律实践起到应有的指导作用。这一现象集中体现在学界有关罪刑法定原则之理论建构的不完全性当中。
罪刑法定原则之法定化包含哪些维度？学界并无明显争论。关于罪刑法定原则内涵的解读，我们最熟悉的莫过于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（nullum crimen sine lege，nulla poena lege）这一法律谚语了。并且经历了由绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的理论转变后，学界一般认为，罪刑法定原则有四个派生原则：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推和禁止法溯及既往。尽管，学界在罪刑法定原则之内涵解读上有着积极的罪刑法定（定罪与处罚的罪刑法定）与消极的罪刑法定的学术争议（不定罪与不处罚的罪刑法定）少数学者主张消极的罪刑法定，认为罪刑法定原则就是“不定罪、不处罚”的那部分内涵，这才符合罪刑法定原则的本来意图。（参见：刘宪权.罪刑法定原则在我国的发展及应有之义[J].法学，2010，（1）：67.）更多学者主张积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共存说，这一观点立足于我国《刑法》第3条的规定，认为罪刑法定原则首先是要依法定罪和处罚，其次才是不定罪和不处罚，因而同时发挥着人权保障机能与社会保护机能。（参见：何秉松.刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，1997：63-68；陈兴良.刑事法总论[M].北京：群众出版社，2000：167.），但是，两者都把分析的立足点放在犯罪与刑罚维度上，这在两种对立的观点中达成了深度共识。
为何会如此认定？这与学界对刑法的定义有关。中国学界通说认为，刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的综合[1]。而国外一般认为，“刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的综合。”[2]中外学界对刑法的定义的共同点是认为刑法包括犯罪与刑罚，不同点是外国学者把刑事责任排除在刑法之外。其实，中外学者有关刑法的定义还有共同缺失：忽视量刑在刑法规范中的价值。而这种忽视在现代看来，却是没有道理的，因为：（1）从刑法规范自身的内容来看，它包含了犯罪、刑罚与量刑三大主要内容，量刑也是刑法规范须臾不可脱离的组成部分。（2）从刑事司法来看，定罪与量刑是刑事司法中的两大主要任务，定罪准确与量刑公正，这是现代各国对刑事司法的基本要求。（3）比较来看，刑罚内容比较简单，尽管也涉及刑罚种类设置的正当性、刑罚目的等重大争议，但在各国已经明确刑罚种类与具体个罪之法定刑的情况下，法官能够选择的刑罚种类是什么，则一目了然，在当代并不会造成刑罚权滥用。而量刑领域则至为复杂，涉及一系列制度与技术，因而其复杂程度仅次于犯罪论。
也正是这种对刑法概念的误读，国内学界在理解罪刑法定原则时，一般把其内涵解释为犯罪法定化与刑罚法定化，从而把量刑法定化排除在罪刑法定原则之外。高铭暄教授在论述罪刑法定原则的明确性时，把它局限于犯罪明确化与刑罚明确化。（参见：高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005：28.）陈兴良教授把罪刑法定原则要求定位为“将犯罪与刑罚在法典中明确规定下来”。（参见：陈兴良.本体刑法法[M].北京：商务印书馆，2003：93.）张明楷教授主张罪刑法定原则的内容包括“犯罪的法定与刑罚的法定”。（参见：张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：32.）十多年的刑法发展与规范建构充分体现了罪刑法定原则的要求，自罪刑法定原则入刑以来，类推解释一去不复返，禁止溯及既往成为刑事司法的基本原则，不定刑期在刑法中已然绝迹，习惯法从未成为刑法的法源，并且刑法在犯罪构成和法定刑上实现了明确化、法定化与实体化。可以说，我们在犯罪认定与刑罚种类的选择上基本满足了罪刑法定原则的要求。但是，罪刑法定原则那种以立法权限制司法权的初衷并没有完全实现，充其量只算是完成了一半的作业，这是因为：我国司法实践中刑罚权滥用现象还比较严重，扭曲判缓刑、轻罪重判、重罪轻判和司法腐败等乱象丛生，从而使罪刑法定原则限制国家权力和保障个人自由的价值在司法实践中并没有得到很好的体现。
于是，问题产生了。针对上述客观存在的刑罚权滥用现象，我们亟须反思：（1）就刑事司法运行的现状来看，造成刑罚权滥用的根源是什么？如果根源于刑法自身的缺陷，这种缺陷是否与罪刑法定原则的价值诉求相背离？进而，我们应该如何去克服这种刑法缺陷？（2）在量刑公正的实现上，是尽可能地依据法官自由裁量权去实现？还是要求法官臣服于一系列的量刑规范，依据量刑规范设定的评价范围和评价方法来进行？（3）在着力倡扬量刑规范化的时代背景下——量刑规范建构已成为各国刑法规范发展的“重头戏”，这是否会对传统的罪刑法定原则提出挑战？进而罪刑法定原则之“刑”的含义是否应当拓展，把量刑法定化包含在内？