摘要：原因自由行为是大陆法系刑法学的概念，它丰富并且补充了刑法学的理论，同时也是一个充满争议的概念，其中尤以涵义本身和“可罚性”充满争议。本文主要介绍了原因自由行为涵义和可罚性中争论的各种观点，并且认为原因自由行为应该包括自陷限制责任能力的情形，在肯定原因自由行为具有可罚性的同时，针对原因自由行为与“责任原则”的冲突，提出“应该将原因行为与结果行为视为一个行为进行评价就不会与责任原则冲突”的观点。
关键词：原因自由行为 可罚性 责任原则
作者简介：牛新凯，南开大学法学院研究生，研究方向：中国刑法学，外国刑法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-251-02
一、何为原因自由行为
德国学者耶赛克认为:“原因自由行为是指行为人在具有责任能力的状态下决意或者在该状态下至少能够预见，但在丧失行为能力或者责任能力时才实现的行为。”豍
日本学者中，大谷实认为:“所谓原因自由行为，是实行行为即便是在心神丧失或者心神耗弱状态下实施的场合，该心神丧失等是行为人在有责任能力状态下的行为说所造成的时候，对该实行行为必须追究完全责任的法理。”豎大塚仁、野村稔等学者也采用何种定义。
我国台湾学者林山田认为：原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件”。豏
原因自由行为本身包括两个行为，原因行为和结果行为，原因行为是行为人在具有责任能力的情况下故意或者过失使自己陷入精神障碍状态的行为，结果行为是指行为人在该精神障碍状态下所实施的符合构成要件的行为。
原因自由行为是否包括自陷限制刑事责任能力的情形？关于这一问题，大陆法系刑法理论主要有三种观点：
（一）肯定说
主张自陷限制责任能力状态而实施了符合构成要件的行为，能够成立原因自由行为，日本学者植松正、西原春夫、大塚仁、野村稔、川端博持肯定说。如，川端博认为：想在心神丧失状态实施犯罪而饮酒处于酩酊大醉状态的人，陷入心神丧失而实现了犯罪时，根据原因中的自由行为理论，对该犯罪要适用全部的刑罚，而在未至心神丧失的心神耗弱状态实现了犯罪时，实际上实现犯罪的盖然性更大，如果认为它不属于原因中的自由行为的范围，就会产生要根据《刑法》第39条第2项反而减轻其刑的不均衡。”豐川端博教授还认为：如果贯彻通说之理论，行为人为了让自己在无责任能力状态下，实现一定之违法行为，而从事原因设定行为，但是在陷于无责任能力状态之前的限制责任能力状态实现该违法行为的场合，一方面，在原因设定行为终了的同时只成立一个实行行为，另一方面，对于在限制责任能力状态下所实现之违法行为，则必须评价为限制责任能力人之行为，独自成立一个个别的实行行为，如此一来，基于一个犯意所产生之社会现象，竟然被认为成立两个个别之实行行为，其不合理之处至为明显。”豑
（二）否定说
这是日本的通说，主张自陷限制责任能力实施了构成要件的行为，不成立原因自由行为。因为通说类推适用间接正犯理论，行为人为了使自己成为间接正犯所利用之单纯工具，必须使自己陷入全然无辨别能力的状态。而心神耗弱者是有可能改变主意的人，不可能成为单纯的工具。豒
（三）区别说
主张自陷限制责任能力的状态能否成立原因自由行为，应当区别对待，在意思不连续类型的场合不能成立，在意思连续的场合能够成立。如，平野龙一认为：原因中的自由行为有两种形态：第一形态是原因行为者的意思不连续的产生结果行为的意思的场合，例如，饮酒，如果醉酒，在醉酒状态成为产生杀伤的意思的原因的情况。第二形态是意思连续的场合，即一开始就有实施杀伤行为故意的情况……的确，第一形态的场合，对限制责任能力者来说，期待醉酒成为产生犯意的原因，比无责任能力者的场合期待更加偶然，所以，作为原则，应该否定原因性。第二形态的场合，虽然有限制“责任能力”但不改变意思，也是自己的责任，由于是“限制”责任能力，改变意思是困难的，因为为了实现的是自己的意思，所以将两者结合可能追究完全的责任。豓笔者赞同肯定说。
首先，自陷限制责任能力与一般意义上的限制责任能力是不相同的，一般意义上的限制责任能力是行为人无法控制以及改变的，相对来说其是客观的，而自陷的限制责任能力是行为人能够控制并且决定其是否发生的，行为人在认识到“限制责任能力的状态会导致危害发生”的情况下却选择了让“限制责任能力”的发生，这本身就具有主观罪过，就应该对其进行与其罪行相适应的刑罚。其次，如果刑法对于自陷限制责任能力的行为减轻处罚，而对自陷无责任能力的行为完全处罚，这会导致某些人故意创造“限制责任能力”的状态进行侵害法益的行为，来规避相应的处罚。而其实在这种情况下，行为的罪过相较于“无责任能力”更加恶劣，理应受到更加严厉的刑罚。最后，自陷无责任能力的原因自由行为应该承担完全的刑事责任，这是确定无疑的，而自陷限制责任能力却要相应减轻处罚，这种巨大落差式的区别对待明显导致了量刑上的不平衡，这完全有悖于国民法感情和预防犯罪的目的，破坏刑法一般预防的功能，同时会让国民对法律的公正性产生怀疑，伤害民众朴素的法感情和正义观念。
原因自由行为是指行为人由于自己的故意和过失使自己暂时陷入无责任能力或者限制责任能力状态，并且在此状态下实施的符合反犯罪构成要件的行为。
二、原因自由行为是否可罚
在当代刑法理论中，原因自由行为是存在并且可罚的，可是，在历史上原因自由行为经历了“可罚——不可罚——可罚”的历程。
其中持“不可罚”观点的理由是萨维尼的经典表述：“行为者若意图犯罪，籍饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼自己不能遂行其以前所曾决意并意图之所为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之所为时，则系彼未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加以处罚。”
不可否认，这段话的论证逻辑是极其严密的。但我们同时也不可否认的是萨维尼的表述针对的仅仅是原因自由行为中的直接故意的作为犯，诚然认定原因自由行为直接故意的作为犯是困难的，但是我们不能否认在间接故意以及过失的主观态度下，利用自己的无责任能力状态进行犯罪是成立原因自由行为的，因为在间接故意以及过失的主观罪过下，行为人对危害结果虽然不是积极追求的，但却已经预见到结果行为的危害性，并在此态度下依然实施原因行为，不对其进行处罚是违反刑法打击犯罪基本目的。
三、原因自由行为与“责任原则”
“不可罚”观点是在责任主义确立之后产生的，根据责任主义，责任能力必须存在于行为时，行为人只对在具有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追究丧失责任能力状态下所实施的行为及其结果的责任。这便是“行为与责任同时存在”的原则。豔
原因自由行为的“可罚性”已经没有疑问，但是“实行行为与责任能力同时存在”的责任原则也不容有所破坏，解决这一冲突的关键就在于如何认定原因自由行为中的“实行行为”！刑法学界关于这个问题比较有代表性的主要有以下观点：
（一）间接正犯说
该说认为，原因自由行为类似于间接正犯的构造，是行为人利用自己无责任能力的状态实施犯罪，实际上就是将自己无责任能力状态作为工具加以利用，只不过间接正犯是利用者利用他人的行为作为犯罪的工具。根据间接正犯的理论，行为人的利用行为是实行行为的着手，按此理论，在原因自由行为中，原因行为就是实行行为的着手，这样就坚持了“实行行为与责任能力同时存在”责任原则，此处的行为与未遂犯成立要件中的实行行为是同义的。
（二）最终意思决定说
该学说试图通过对责任原则进行修正来解决原因自由行为与责任原则之间的矛盾冲突，最终意思决定说认为，刑法上的行为是特定意思的实现过程，对行为的责任能力应该在对该行为的最终意思决定之时，责任能力是在包含违法行为的行为全体开始时。这样，如果行为开始时有责任能力，就能够对其全部行为承担刑事责任。
（三）相当原因行为时责任说
这种学说将具有责任能力的原因行为作为问责的对象，认为只要原因行为与结果行为之间具有相当因果关系和责任关联，就可以追究原因自由行为的责任。这一见解以“为了追究对结果的罪责，就行为认定的必要的危险性与未遂犯成立的危险性是另一个情况的见解为出发点，并且将实行行为的概念，下定义为：成为作为因果设定行为的因果连锁的始点，从而成为追究责任的对象的行为，认为责任要件成为关于实行行为的时间问题。豖
该学说认为，原因行为是实行行为，只不过是不同于作为未遂犯的实行行为，是对结果的发生具有一般危险性的行为，仅仅是作为因果关系起点的实行行为。在原因自由行为中，原因行为并不是作为未遂行为的实行行为，而是对结果具有一般危险性的实行行为。
笔者认为，为了调和原因自由行为与责任原则的矛盾，有必要对原因自由行为本身进行再次剖析。
原因自由行为包括原因行为和结果行为，原因行为是指行为人故意或者过失使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态的行为，结果行为是指行为人在精神障碍状态下实施的符合构成要件的行为。原因自由行为中的故意是双重性的，包括故意陷入精神障碍状态和在精神障碍状态下实施符合构成要件的行为。这样，我们就可以将原因自由行为概括为是行为人在主观罪过的支配下所实施的危害行为，也就是说原因行为和结果行为都是具有法益侵害性的。这样有人或许会问，难道喝酒行为也具有危害性吗？普通的喝酒行为确实是社会允许的行为，但是如果对自己陷入醉态可能造成危害具有认识的情况下，依然无顾忌的饮酒就是具有危害性的行为。
行为人主观上认识到了自己在精神障碍状态下会实施侵害法益的行为，并且能够够控制自己是否陷入精神障碍的状态，也就是能够控制自己能否实施危害行为，此时行为人是具有责任能力的。至于行为人在实施符合构成要件行为的时候没有责任能力，但是行为人在决定实施危害行为时是存在责任能力的，对危害行为是能够控制的，而且实施符合构成要件的行为只是危害行为的一个组成部分，行为人之前对此是具有控制能力的。在原因自由行为下，原因行为和结果行为必须一并讨论，一并进行评价，不能脱离一个单独讨论另一个，那样的话就失去了讨论的意义。如果我们单独讨论结果行为，确实行为人实施危害行为时没有责任能力，不应该受到处罚，但是当行为人在对无责任能力的状态下实施危害行为的情况能够认识和控制时，难道我们还能认为行为人是没有责任能力吗？没有原因行为何来结果行为？
我们之所以提出原因自由行为的理论，就是为了对现实中存在的自陷行为进行处罚找到依据。之前关于原因自由行为的学说的一个通病就是把原因行为和结果行为单独进行讨论研究，孰不知，没有原因行为就没有结果行为，原因行为和结果行为是连在一起的行为，仅仅有原因行为就不能称之为原因自由行为。这样，仅仅陷入醉态没有发生危害行为的行为根本就不是原因自由行为，也就不会存在什么未遂，不用进行评价。
实行行为是具有法益侵害危险的符合构成要件的行为。按照以上论述，原因自由行为中行为人是存在责任能力的，原因行为和结果行是具有连续性的一个行为，在行为人主观罪过的支配下，原因行为具有法益侵害的危险，结果行为实施了符合构成要件的行为，所以呢，原因自由行为中的行为就是实行行为，不应该再对其行为拆分进行分别讨论。这样原因自由行为也就符合了“实行行为与责任能力同时存在”的原则。
注释：
①[德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特著．徐久生译．德国刑法教科书．北京：中国法制出版社．2001年版．第533页．
②[日]大谷实著．黎宏译．刑法总论．北京：法律出版社，2003年，第247页。
③刘士心．论中国刑法中的原因自由行为——简论新《刑法》18条的完善．河北法学．2000（2）．
④[日]大塚仁著．冯军译．刑法概说（总论）．北京：中国人民大学出版社．2003年版．第150页．
⑤[日]川端博著．甘添贵译．刑法总论二十五讲．北京：中国政法大学出版社．2003年版．第235页．
⑥郑延谱．原因自由行为探析．法律科学．2009（6）．
⑦豖马克昌．比较刑法原理．武汉：武汉大学出版社．2002年版．第469页，第465页．
⑧张明楷．刑法学（第三版）．北京：法律出版社．2007年．第256页．